במשך החיים יוצא כמעט לכל אחד ואחד לחתום על הסכמים למיניהם, בין אם זה הסכם מכר דירה או הסכם שכירות, הסכם עבודה בין עובד למעביד או הסכם עבודה בין מזמין לקבלן, הסכם עם קבלן לבניית בית או הסכם עם קבלן שיפוצים, וכן הסכמי ממון או הסכם גירושין.

כדי להבטיח את ביצוע ההסכם נהוג לקבוע על מספר סעיפים בהסכם שהמפר אותם מתחייב בתשלום סכום מסוים לצד שכנגד כקנס וכפיצוי, בדרך כלל קובעים אחוז מסוים מהעסקה.

לדוגמא, בהסכם מכר דירה מבקש המוכר להבטיח את ביצוע התשלומים במועדם, והקונה מצדו מבקש להבטיח את מסירת החזקה במועד הנקוב בחוזה, עמידה במפרט הטכני, או גרירת משכנתא והעברת בעלות בטאבו, וכן על זה הדרך בשאר ההסכמים למיניהם.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970, קובע כללים לפיצויים בגין הפרת חוזה וכן אפשרות לפיצויים מוסכמים ללא צורך בהוכחת נזק ואכן, עו"ד מטמיעים בחוזים סעיף שקובע קנס ופיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק על סעיפים מוגדרים, אלא שבהלכה ישנה בעיה לא פשוטה עם קנסות אלו וכדלהלן.

בש"ס מצינו התייחסות לכמה סוגי קנסות א] לגבי פירעון חוב בזמנו – בו מתחייב הלווה לשלם קנס אם לא יפרע [1].  ב] לגבי חזרה ממקח – בו החוזר מהעסקה מתחייב בקנס [2]. ג] לגבי תנאי עבודה – בו מתחייב הפועל שאם לא יעבוד בשדה כראוי ישלם קנס לבעל השדה [3].

דין קנסות בחוזים – אסמכתא לא קניא

ההלכה בכל המקרים הללו היא שאין תוקף לקנס מאחר וזה "אסמכתא" כלומר, גוזמא בעלמא שאין האדם מתכוון לקיימו, משום שהוא סמוך ובטוח שיקיים את התנאי ולא יגיע לכדי תשלום הקנס, ונמצא שלא גמר בדעתו להתחייב באמת, והדין הוא ש "אסמכתא לא קניא"[4].

התחייבות לתשלום הוצאות

ישנם עו"ד שמוסיפים סעיף בנוסח מעין זה:

" צד אשר יפר חוזה זה או תנאי מתנאיו יפצה ו/או ישפה את משנהו בגין כל הנזקים ו/או ההפסדים ו/או תשלומים ו/או ההוצאות אשר ייגרמו לו עקב וכתוצאה מן ההפרה, וזאת מבלי לגרוע מזכויותיהם של הצדדים לסעד של אכיפת החוזה או ביטולו ו/או לכל סעד אחר או נוסף עפ"י חוזה זה ו/או עפ"י הוראות כל דין, ומבלי לגרוע מהזכות לפיצוי מוסכם כאמור לעיל "

במקרה כזה שיש התחייבות מפורשת לשלם את ההוצאות שנגרמו כתוצאה מההפרה ללא קשר לקנס, אין בעיה של אסמכתא וזה מחייב.

אולם כאשר אין סעיף המחייב בהוצאות רק קנס או פיצוי שרירותי ללא תלות בגובה הנזק הרי זה אסמכתא וא"א לחייב, השאלה היא האם יש כן דרך שיחייב.

למעשה יש להבחין בין מקרים שונים לפני שנציע פתרון מעשי לבעיית האסמכתא.

מוכר או קבלן שמפר הסכם

יש להבחין בין מצב בו מבוקש להוציא כסף מהמפר למצב בו מבוקש להחזיק בכסף שמגיע למפר [5]. משום שנחלקו הראשונים כאשר הצד המופר מוחזק בכסף האם הוא יכול לתפסו עבור הקנס המוסכם למרות שזה אסמכתא מאחר ואינו בא להוציא כי אם מחזיק את מה שבידו, או שלא וגם במקרה כזה זה נחשב לאסמכתא, ולכן המוחזק ידו על העליונה כבכל מחלוקת או ספק.

לדוגמא, קבלן שיפוצים שביצע הפרות שעל פי ההסכם עם המזמין הפרות אלו מזכות את המזמין בפיצוי מוסכם, כי אז במידה והמזמין נשאר חייב כסף לקבלן והקבלן סיים את כל העבודה, יוכל המזמין "לקזז" את סכום הקנס המוסכם מהתשלום כיוון שהוא מוחזק בכסף.

אבל במידה וכבר שילם את כל הסכום לא יוכל להוציא מהקבלן את סכום הקנס ולחילופין, אם הקבלן עדיין לא סיים את עבודתו, יוכל הקבלן להתנות את המשך העבודה בקבלת מלוא התשלום אחרת יוכל לסרב להשלים את העבודה.

הוא הדין גם לגבי מוכר דירה שהפר את החוזה, לא יוכל הקונה להחזיק ביתרת התשלום עבור הקנס אם עדיין לא קיבל חזקה והדירה לא עברה על שמו, משום שהדין הוא ש'קרקע בחזקת בעליה קיימא' והמוכר יוכל להחזיק בדירה עד שיקבל את מלוא התשלום ואף לבטל את ההסכם כליל.

עתה נברר הדין במוכר שמבקש להוציא כסף מהקונה המפר.

קונה שמפר הסכם

כשהנזק נמוך מערך הקנס- במקרה זה נחלקו הראשונים האם לפחות את הנזק חייבים לשלם או שמכיוון שההתחייבות הייתה בדרך של אסמכתא גם את ערך הנזק לא צריך לשלם [6], לכן למעשה אי אפשר יהיה לחייב, אלא שלמעשה ישנם בתי דין שמחייבים מצד שטר הבוררות שהצדדים חותמים ובו התחייבות לפסיקה לפי יושר ומן היושר לשאת בהוצאות שגרם. 

כשהנזק קרוב לסכום הקנס- במנחת פיתים להגר"מ אריק כותב שדעת רוב האחרונים לחייב בכהאי גוונא וכן נוהגין בהרבה בתי דינים ויש שחולקים ולא מחייבים [7] .

הדרך למנוע בעיית אסמכתא בחוזים

כדי להימנע מבעיית אסמכתא בחוזים וכדי שלקנס שנקבע יחייב גם הלכתית ואפשר יהיה לאוכפו בבתי דין יש להוסיף בחוזה את הנוסח דלקמן, "כל הנ"ל נעשה בקניין סודר, בכלי שכשר לקנות בו, מעכשיו, באופן שאין בו אסמכתא, בביטול המודעות ובפיסול העדים עליהם" באופן כזה מבואר בהלכה בטל בעיית האסמכתא [8] .

הדין כשאין נזק

במקרה שכתבו נוסח המבטל את בעיית האסמכתא אך בפועל ההפרה לא גרמה כל נזק לצד המופר נהוג ברוב בתי הדין שלא לחייב מהסיבה שמטרת ההסכם היא להביא לביצוע ההסכם אך אין המטרה להעשיר את הצד המופר כל זמן שלא נפגע כתוצאה מההפרה, ומעשה שהיה בבני זו שהתגרשו וקבעו בהסכם הגירושין שהבעל רוכש את חלקה של האישה בדירה ועד מועד מסוים הוא מתחייב להעביר לאשה את תמורת חלקה, ונקבע קנס כספי אם לא יעמוד בהסכם וכתבו הנוסח המועיל לביטול אסמכתא, והנה הגיע מועד התשלום והגרוש לא עמד בתשלום, האישה פנתה בתביעה לבית הדין וטענתה בפיה שמוצע לה להשקיע את הכסף במיזם מסוים ומכך שאין לה את הכסף המובטח היא מפסידה את ההשקעה, אך עד שבית הדין דן בתביעה התברר שכל המשקיעים במיזם האמור הפסידו את כספם, טען הבעל להגנתו בבית הדין בזכותי כספך ניצל ! ענתה האשה לעומתו התחייבת ! בית הדין לא חייב במקרה זה, יש לציין כי ישנם בתי דין שכן יחייבו במקרה כזה.

_______________

[1] ב"ב קסח. מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו והגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יהודה אומר לא יתן.

[2] בב"מ עז: הנותן ערבון לחברו ואמר לו, אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אומר אם אחזור בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי רבי יוסי, ר' יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו.

[3] ב"מ קיז: המקבל שדה מחבירו והובירה, שמין אותה כמה ראויין לעשות ונותן לו שכר, שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ובגמ' שם שאם אמר לו אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא ולא קניא.

[4] חו"מ סימן ר"ז.

[5] נחלקו הרמב"ם והראב"ד בדין הנותן עירבון לחבירו האם במה שמוחזק מקבל העירבון אין זה אסמכתא אם לאו, ובשו"ע חו"מ סימן רז' סעיף י"T נחלקו בזה המחבר והרמ"א, לכן המוחזק ידו על העליונה.

[6] מחלוקת הרי"ף והרא"ש בב"מ קד. בסוגיא דאם אוביר ולא אעביד, וע"ע עמק המשפט ח"א סימן לא. קובץ הישר והטוב ח"ז עמ' מג' מאמר הגר"ש רוזנברג. קובץ הישר והטוב חכ"ו עמ' רג' מאמר הגר"ש רוסק. פסקי דין ירושלים ח"ה עמ' מז' ועמוד נג'.

[7] ע"ע קובץ הישר והטו"ב ח"כו עמ' רד. וע"ע עמק המשפט ח"א סימן לא'.

[8] חו"מ סימן רז'.