כל דיני העבודה תלויים בקיומם של יחסי עובד ומעביד שלולא קיום יחסי עובד ומעביד אין חובת תשלום תנאים סוציאליים, למרבה הפלא, בחוק אין הגדרות של מיהו עובד ומיהו מעביד ולא זו בלבד אלא שזה עניין שעדיין בהתהוות.
אם בעבר היו הדברים ברורים מאד, אדם היה מגיע לעבודה אצל מעסיקו בבוקר ומסיים בשעות הצהריים ואז חוזר לביתו, כיום עם התפתחות הטכנולוגיה ובכללה התהפוכות בעולם התעסוקה, התפתחו להם צורות העסקה מגוונים, מיקור חוץ, פרינלנסרים, חברות כוח אדם וכבר לא ברור מיהו מוגדר עובד ומי מוגדר נותן שירותים, פרילנס, עצמאי.
ובחברות כוח אדם לא ברור מיהו המעסיק האם מי שמקבל את השירות או שמא חברת כוח האדם אליה כפוף העובד.
מצבים אלו חייבו את בתי המשפט, בהעדר הגדרות בחוק, לקבוע מבחנים לקביעת יחסי עובד ומעביד בהם תלויים כל דיני עבודה.
במהלך השנים התפתחו מספר מבחנים, שנקבעו בפסיקה, חלקם עיקריים וחלקם מבחני עזר, בהם נעזרים על מנת לבחון את השאלה האם מתקיימים יחסי עובד מעביד בין צדדים. יש להדגיש, כי גם מבחנים אלו אינם מספקים נוסחה ברורה וחד משמעית לקביעת הסוגיה.
מבחנים לקביעת יחסי עובד מעביד
א. מבחן ההשתלבות במפעל –
המרכיב הדומיננטי לקביעת קיומם של יחסי עובד מעביד הינו "מבחן ההשתלבות במפעל" בית הדין לעבודה אימץ את מבחן ההשתלבות כמבחן המועדף .
למבחן ההשתלבות 2 פנים – פן חיובי ופן שלילי:
- הפן החיובי תנאי להשתלבות במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים, אשר הפעולה המבוצעת נחוצה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן איננו "גורם חיצוני". אחד הביטויים לפן זה של מבחן ההשתלבות במפעל הינו שהרחקתו של האדם שבו מדובר תפגע בפעילות הרגילה, היום-יומית והשוטפת של המפעל או השירות וזאת להבדיל מהמצב לגבי אדם שפועל כגורם חיצוני למען המפעל או השירות אשר פעולתו באה מבחוץ – להשלים את פעולת המפעל או לאפשר אותה.
- הפן השלילי– שהאדם בו מדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. אין סימן היכר אחיד ל"עסק עצמאי" בכל ענפי הפעילות והכל תלוי בראש וראשונה במהות העסק. שאלות המפתח לעניין זה הינן: האחת – השקעות בעסק, והשנייה – סיכויי רווח והפסד בגינן. כאשר יש בפעילות מבצע העבודה משום סיכויי רווח והפסד ואפשרות להרחבת היקף הפעילות, נראה שמדובר בעסק עצמאי . העובדה שלאדם שבו מדובר יש קשרים עסקיים עם לקוחות נוספים, אינה שוללת יחסי עובד מעסיק בינו לבין לקוח ספציפי. יש לבחון כל מערכת יחסים בנפרד. אין לראות בעובדת ביצוע עבודות שלא בחצרי מקבל העבודה (למשל – בבית) כמעידה על כך כי מדובר בעובד עצמאי. יש לבחון, בהקשר של פן זה, את מידת הפיקוח והשליטה של מזמין העבודה על מבצע העבודה. ככלל אין עובד מעסיק עובדים משלו לצורך ביצוע העבודה, ולכן העסקתם של עובדים על ידי מבצע עבודה מעידה על היותו בעל עסק משלו .
ב. מבחן הקשר האישי –
זהו מבחן שלילי לפיו בהיעדר קשר אישי לא יחשב אדם לעובד, אולם עצם הקיום של קשר אישי אינו מביא בהכרח למסקנה כי היחסים בין הצדדים הינם יחסי עובד מעסיק. הזכות להעביר ביצוע עבודה לאדם אחר ולא לבצעה אישית, או החובה להעמיד "מחליף" לביצוע העבודה שוללים, בדרך כלל, את קיום יחסי עובד-מעסיק. לעובד לא קנויה הזכות להעמיד עובד אחר תחתיו שלא בהסכמת המעסיק. מנגד, היעזרות שולית באדם אחר לשם ביצוע עבודה אינה שוללת את יחסי עובד-מעסיק .
ג. מבחן המרות והפיקוח
על פי מבחן זה , כאשר עובד נענה למרותו של המעסיק, או כאשר מפקח המעסיק על עבודתו של העובד, בין במישרין ובין בעקיפין, מתקיימים יחסי עובד מעסיק. לאורך השנים בתי הדין לעבודה זנחו את מבחן הפיקוח כמבחן היחיד, או המבחן החשוב ביותר.
ד. צורת תשלום השכר
הבסיס לחישוב שכר העבודה (יחידת זמן, יחידת תוצרת, חלק מפרי העבודה, חלק מרווחים), בתלוש משכורת או כנגד חשבונית מס, אינם משמשים ואינם קובעים בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד-מעסיק. קבלת תשלום באמצעות עמלות אינה הופכת אדם לשותף, אלא מהווה דרך לעודדו ולהמריצו לעבוד קשה יותר.
ו. ניכוי מס הכנסה במקור ותשלומים בגין תנאים סוציאליים –
ניכוי מס הכנסה במקור לאדם או תשלומים למס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי כעצמאי יכולים לשמש כבסיס למעמד האדם כעובד או כבעל עסק עצמאי, אך אין בהם כדי לקבוע או לשלול בצורה חד משמעית את מעמדו. ניכוי מס הכנסה במקור, או תשלום מס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי כעצמאי, הינם גורמים בהבחנה בין חוזה עבודה לבין חוזה שירותים ו"יכול ויהא בהם כדי לבסס מעמד, אך אין בהם כדי לקבעו או לשוללו" .
ז. הצגת היחסים בפני גורמים חיצוניים
הצגת היחסים כיחסי קבלן-מזמין בפני גורמים חיצוניים, לרבות רשויות המס וביטוח לאומי עשויה להוות סממן להעדר יחסי עובד מעסיק .
ח. המבחן המעורב
בית הדין הארצי לעבודה חזר והדגיש כי מבחן ההשתלבות אינו מבחן בלעדי, זהו מבחן מרכזי שיש ליתן לו משקל נכבד עם זאת:
"לעניין דיון במעמדו של אדם כעובד או כמפרנס עצמאי אין להגיע לכלל מסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה". על כן מקובל לדבר על "מבחן מעורב", אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא, "ההשתלבות במפעל".
בבוא מקרה מורכב לבית הדין לעבודה, ישקול בית הדין לעבודה את המקרה שלפניו לפי המבחנים הללו על פיהם ייקבע אם מדובר בעובד שמתקיימים בינו לבין מעסיקו יחסי עובד ומעביד או שלא.
מבחנים לקביעת יחסי עובד ומעביד לפי ההלכה
בהלכה גם כן אין הכרעה בשאלה מיהו עובד ומיהו מעביד, יש שני שיטות מרכזיות לקביעת מעמד עובד (ובלשון חז"ל "שכיר") לעומת מעמד עצמאי ("קבלן" בלשון חז"ל) א' דעת ההגהות מיימוניות- היא שההבדל בין שכיר לקבלן הינו ששכיר נשכר לזמן מסוים בו הוא חייב לעשות עבודתו, בעוד קבלן לא כפוף לזמן אלא לסיום העבודה אותה יכול לעשות כל אימת שירצה.
ב' דעת התרומת הדשן היא ששכיר נקרא מי שמקבל שכר שעתי או שבועי או חודשי ואילו קבלן נקרא מי שמקבל את שכרו לפי גמר מלאכה ללא תלות בשעות.
מאחר ובהלכה אין לנו הכרעה ברורה הרי שאי אפשר לקבוע מיהו עובד ומיהו מעביד לפי ההלכה, מכיוון שלא הוכרעה.
כאשר בא מקרה כזה בפני בית דין לממונות יש קושי בעניין משום שכאמור החוקים בתחום דיני עבודה מחייבים מצד היותם 'מנהג מדינה' ומנהג מדינה משמעו נוהג שכולם נוהגים לפיו, וכאשר עסקינן במקרה שכדי להכריע בו צריך לשקלל נתונים שאינם ברורים ונתונים לשיקול דעת וכל שופט או דיין יכול לפסוק על אותו מקרה פסיקה שונה כפי שיקול דעתו אין כאן מנהג.
מעיון בפסק דין של בית הדין לעבודה אפשר להיווכח שעל אותו מקרה בדיוק יש פסיקות שונות ולפעמים אף דעות שונות באותו מותב, ברור אפוא שלא ניתן להגדיר מנהג מדינה לפי זה וקשה מאד יהיה לבית הדין לחייב כאשר זהו המצב.
מיהו המעסיק של משגיח הכשרות?
מעשה בא לידי במשגיח כשרות שעבד במפעל לגידול עלים ללא חרקים מטעם מערכת כשרות מהדרין שפנה אליי לאחר שפוטר מעבודתו אחרי 5.5 שנות עבודה. לדבריו הוא היה עובד של מערכת הכשרות, היא זו שקלטה אותו לעבודה, היא זו שלימדה אותו את רזי המקצוע והיא זו שפקחה עליו ונתנה לו הוראות, רק משכורתו שולמה ע"י המפעל משום שזה היה ההסדר בין בעל המפעל למערכת הכשרות. הסדר זה נמשך 4.5 שנים עד שמערכת הכשרות דרשה שמשכורת המשגיח ישולם על ידה ומאז ולמשך שנה נוספת המשיך המשגיח לעבוד במפעל עד שפוטר.
המשגיח דרש ממערכת הכשרות פיצויי פיטורין עבור 5.5 שנות עבודה אך סורב בטענה שעבד אצלה רק בשנה האחרונה בה קיבל משכורתו ישירות מהכשרות וקודם לכן היה עובד של המפעל.
לאחר בדיקה יסודית הגעתי למסקנה כי ממכלול הנתונים והראיות עולה שהמשגיח צודק לכאורה ומערכת הכשרות היא זו שהעסיקה אותו ויעצתי לו לתבוע את מערכת הכשרות לד"ת ובסופו של ההליך זכה בדין, מהטעם שהוכחנו בין היתר שמערכת הכשרות ראתה בו עובד שלה ולדרישתה הנחרצת החל לקבל משכורת ממנה למשך שנה תמימה בניגוד לרצון בעל המפעל, ובשנה זו עבד באותה מתכונת שעבד קודם לכן, כלומר לא השתנה כלום מלבד צורת תשלום השכר בנוסף לשאר המבחנים שנטו לטובתו[1].
[1] קובץ הישר והטוב חי"ז עמוד קמ"א. עומקא דדינא ח"א עמ' רי"ז
